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習慣在民商事審判中的作用
日期:2017-09-26 來源:銅陵市郊區人民法院  瀏覽次數:

論文提要:

    2014年,黨的十八屆四中全會決議提出要“加強市場法律制度建設,編纂民法典”,以權威政治文件的形式,開啟了民法典編纂的新篇章。由是可知,制定法日漸成為最主要的法律淵源,中國正鮮明地進入制定法的時代。但社會生活變化日新月異,新的關系、新的問題正源源不斷地產生,全部從現行法中找到相應的規定并不現實。解決的方法除了廣泛運用民法的基本原則之外,就是擴大法律淵源。因此,習慣在國家立法中具有極其重要的意義,當前我國的司法實踐也實際肯定了習慣在民商事審判中的作用。2017年3月15日,我國頒布了《民法總則》,正式以條文的形式確認了“習慣”作為裁判依據的正當性,明確了民法法源的適用順序。民法總則的發布也實質性地開啟了我國正式編纂民法典的任務。為此,可以考慮在全國范圍內開展大規模的研究調查,具體了解不同民族、不同地區、不同行業等社會方方面面的習慣,以前“為立法而立法”到如今“為生活而立法”,使民法典能夠符合社會狀況、適應現代社會需要,為國家法律認可習慣創造條件、奠定基礎。另外,立法上從忽視習慣重視習慣的轉變,并通過制定法對民商事習慣的吸收,也能反映民眾情感;司法上,發揮習慣在案件裁判特別是在訴訟調解中的作用,使得民眾樂于遵循,以實現習慣法與制定法的融合、互補,取得法律效果和社會效果的統一。

主要創新觀點:

在當代中國法律,習慣主要被用于填補制定法和當事人約定不明時以及例外狀態下出現的“漏洞”。人民法院在審查并適用民商事習慣時,除應進行充分的證成外,還應當遵循其法律適用規則,即法有規定不可違,法無規定依約定, 沒有約定依習慣(以不違背社會公序良俗為前提),沒有習慣依法理。但是,當在同一案件中不同的民商事習慣發生沖突時,其效力層次規則又應該如何劃分呢?通過總結升華我國民商事審判的經驗,借鑒美國統一商法典的規則精髓,習慣的效力層次可概述為:按照“契約自由”的精神,當事人之間的習慣處于效力最高的位置;特殊習慣的效力大于地區習慣,地區習慣的效力大于行業習慣,行業習慣的效力則大于一般習慣。

此外,針對我國當前習慣的司法適用的實際,進一步提出通過完善案例指導制度、統一習慣的適用尺度以及加強習慣在訴訟調解中的作用,更好地發揮其在民商事審判中的作用。

一、問題的引入

(一)案情介紹1)

中國銀行股份有限公司上饒市分行(以下簡稱中行上饒分行)委托江西金馬拍賣有限公司(以下簡稱金馬公司)整體拍賣上饒市“正大商廈”地下層至四層總建筑面積約6289.6平方米的房產。曾意龍、徐聲炬及承租人上饒華商經貿實業有限公司(以下簡稱華商公司)等參與了競買,分別取得12號、17號及16號競投號牌。

  “正大商廈”拍賣會由國家注冊拍賣師葉青主持舉行,起拍價為2000萬元,每次加價不得少于50萬元。在葉青詢問至2050萬元并宣布“2050萬元第一次”后,曾意龍舉牌應價2100萬元。爾后,葉青在2100萬元價位報價三次,見無人響應,遂告知曾意龍其應價未達到保留價2670萬元,并詢問曾意龍是否接受2670萬元的保留價,曾意龍舉牌應價,葉青隨即落槌,并宣布曾意龍以2670萬元競得“正大商廈”樓房部分產權。這時,其他競買人對葉青的操作方法提出質疑,認為其應就2670萬元的價位主持全場競價。曾意龍說:“拍賣已經落槌,不存在再加價?!比~青亦解釋稱其在2100萬元價位上已叫了三次,徐聲炬再三提出異議。在此情況下,葉青表示:“2670萬元是12號舉的牌,你在2670萬元以上要加價是可以的,2100萬元你就沒有權利了?!痹恺埧棺h道:“你再拍賣,我不同意?!?6號競買人說:“拍賣師你要宣讀三次,我們才認可?!比~青說:“如果最后的應價有人往上加,是可以的?!彪S后,葉青對曾意龍提示其已經落槌之事未加理會,由2670萬元開始繼續拍賣,并將加價幅度逐次調整為10萬元、5萬元。曾意龍起初摔牌表示抗議,但在葉青報價2715萬元時舉牌應價。之后,16號舉牌應價2720萬元。曾意龍見狀要求現場的監管人員出面制止未果,聲明其已以2670萬元的價格成交,并將保留這一權利。葉青對曾意龍作了一番解釋后繼續主持拍賣。最后,葉青在17號舉牌應價2740萬元時詢問了三次,見無人再舉牌,便落槌并宣布17號以2740萬元競得“正大商廈”部分產權。

拍賣會結束后,曾意龍多次致函金馬公司,要求該公司以2670萬元的價格協助其辦理拍賣成交確認書、產權過戶手續。金馬公司一直未作答復,曾意龍遂訴至一審法院。

(二)法院裁判

一審法院認為:本次拍賣之初競買人的最高應價為2100萬元,該價位沒有達到2670萬元的保留價,依照《中華人民共和國拍賣法》第五十條之規定,金馬公司拍賣師應當停止拍賣。但在拍賣實踐中,存在拍賣師公布保留價后,基于委托人未口頭或書面告知拍賣師流拍意向而繼續主持拍賣的情況,故不能以拍賣師未停止拍賣而否定此后拍賣行為的效力。本案中,曾意龍所出2100萬元的應價雖為拍賣會當時的最高報價,但該應價因沒有達到2670萬元的保留價而不發生效力,其在拍賣師隨后主持的拍賣活動中,就與其他競買人處于平等的地位,并不享有直接按保留價買受的權利。因此,拍賣師對保留價的報價屬于競價報價,應當征詢各位競買人是否有更高應價。對于是否需要報價三次的問題,經查明,拍賣現場采用的“三聲報價法”,是目前我國拍賣市場約定俗成的一種技術措施,對此有關法律并無具體規定。本次拍賣中,金馬公司的《拍賣規則》和拍賣師強調注意事項時雖然未提及報價方式,但拍賣師在該次拍賣的前一階段采用了“三聲報價法”,表明其認同這一技術措施,并與各競買人就此問題達成約定,故拍賣師在隨后的拍賣活動中,仍應報價三次。金馬公司拍賣師在現場最高應價未達到保留價的情況下,為委托人的利益公布保留價并繼續主持拍賣會,實際上是展開了一輪新的競價,此前的最高應價已不發生效力。但該拍賣師未正確理解《中華人民共和國拍賣法》第五十條及金馬公司《拍賣規則》第九條的規定,誤認為其他競買人在2100萬元價位時未應價即對拍賣標的喪失了競買權,遂在未盡告知義務的情況下,單獨詢問曾意龍且僅報價一次即落槌宣布拍賣成交,其行為既違反了《中華人民共和國拍賣法》的基本原則,侵犯了其他競買人的利益,也使委托人的利益未能實現最大化。因此,拍賣師這一落槌行為明顯不當。之后,因其他競買人提出質疑,拍賣師認識到自己的失誤而重新主持拍賣,曾意龍對此雖然持有異議,但其參與了此后的拍賣活動,并在拍賣師報價2715萬元時舉牌應價,應視為對拍賣師糾正錯誤的認可。本案拍賣師第一次落槌行為屬于失誤,其關于曾意龍以2670萬元的價格買受拍賣標的物的口頭宣告不具有法律效力,判決駁回曾意龍的訴訟請求。

曾意龍不服一審判決,向最高人民法院院提起上訴。

最高人民法院二審認為:根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國拍賣法》的規定,參照金馬公司向各競買人提供的《拍賣規則》以及拍賣行業的習慣做法,金馬公司拍賣“正大商廈”部分產權過程中,拍賣師在2670萬元的落槌為無效。主要理由是:第一, 12號競買人的2100萬元的競價低于保留價,不發生效力。第二,金馬公司拍賣師在宣布12號競買人2100萬元的應價沒有達到保留價后,沒有宣布流拍,而是單獨詢問12號競買人是否接受2670萬元的保留價,并在其同意后落槌宣布了拍賣成交。不符合向全體競買人報價這一拍賣活動必須遵循的公平、公正原則。第三,所謂“三聲報價法”是拍賣行業的傳統報價方式之一,目前仍為我國眾多拍賣公司與競買人所認可。對于此次拍賣活動是否必須采取“三聲報價法”,《中華人民共和國拍賣法》沒有規定,金馬公司的《拍賣規則》也沒有規定,但是,金馬公司拍賣師在2670萬元以前的報價采取了“三聲報價法”,現場的競買人也接受了這一報價方式。這表明三聲報價的拍賣習慣做法已經成為本次拍賣活動必須遵守的規則。金馬公司拍賣師在2670萬元價位上沒有經過三次報價,即落槌宣布成交的做法,違反了本次拍賣活動的規則,同時也剝奪了其他競買人公平參與競買的機會。因此,金馬公司拍賣師在2670萬元價位上的落槌是無效的,判決金馬公司第一次落槌行為無效。

(三)案例評析

本案的一審、二審法院都肯定了“三聲報價法”作為拍賣活動的習慣做法,對現場競買人均具有約束力,并以此為主要裁判依據。

二、習慣的概念、分類及特征

奧地利法學家埃利希在其著作《法社會學原理》中寫道:“習慣既是行為規則,也是裁判規范”,休謨則稱習慣是一種自然法原則,還有人認為習慣抑或是一種人類社會的自發秩序。關于習慣的概念,學界尚未統一。一般來說,習慣是指一定地域內的社會成員,在長期共同的生產生活中自發形成并知悉認同、理性接受、反復沿襲,但尚未被國家法律認可的不成文行為方式和規則。習慣可分為一般習慣、行業習慣、地區習慣、特殊習慣和當事人之間的習慣等。

習慣具有以下法律特征:

1、公認性。形式上,習慣身上流淌著道德的血液,通過社會成員的內心確信和社會輿論而不是成文規范發揮作用;內容上,習慣豐富多樣,涉及民族地方、商事交易、婚姻家庭、喪葬繼承、宗教生活以及國際慣例等。

2、效率性。通常來說,習慣尤其是商業習慣都是有效率的。從習慣產生的原因來看,其自發形成于一定區域社會成員長期共同的生產生活中,一項習慣如果能夠得到普遍認可,這就證明該交易是有效率的,可以實現“最大化社會福利”。

3、選擇性。我國民商事立法深受大陸法系的影響,在依法治國、建設社會主義法治國家的今天,制定法日益成為主要的法律淵源。習慣于司法而言是有條件地適用,主要表現為法無明文規定時,在不違反公平誠信原則前提下,可以以習慣為裁判依據。

4、局限性。習慣的選擇性決定了其必然具有局限性,作為制定法的補充,習慣發揮作用的形式是觀念和輿論,而不是國家強制力;而習慣的分類又限制了其效力范圍,如前例的“三聲報價法”只適用于我國當前的公開拍賣市場,發票在實踐中究竟能否結算依據則取決于當事人之間的交易習慣等等。2)

三、習慣的司法適用規則

(一)習慣適用的法律根據

在當代中國法律,習慣主要被用于填補制定法和當事人約定不明時以及例外狀態出現的“漏洞”,在文字表述上存在著“習慣”、“風俗習慣”、“習俗”、“慣例”等多種表達方式。我國民法總則第十條規定:“處理民事糾紛,應當依照法律;法律沒有規定的,可以適用習慣……”合同法第六十一條規定:“合同生效后,當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的,可以協議補充;不能達成補充協議的,按照合同有關條款或者交易習慣確定?!焙贤ń忉尪谄邨l對“交易習慣”進一步作了補充解釋,即在交易行為當地或者某一領域、某一行業通常采用并為交易對方訂立合同時所知道或者應當知道的做法或當事人雙方經常使用的習慣做法。由是可知,合同法所稱習慣,僅指事實上的習慣,因法律的特別規定而具有優先效力,民法總則所稱習慣,可采廣義解釋,兼指習慣法及事實上習慣而言。但應明確,無論適用何種解釋,均以不違背社會公序良俗為前提。

上述法律實際上已經明確了人民法院在審查并適用民商事習慣時的法律適用規則,即法有規定不可違,法無規定依約定, 沒有約定依習慣, 沒有習慣依法理。就上述拍賣案而言,法官在裁判時首先適用當拍賣價格低于保留底價時應當流拍的法律條款,其次在法律沒有明文規定的情況下,根據當前拍賣市場普遍采用“三聲報價法”以及該拍賣方式在當事人之間已形成默契的實際,否認拍賣師單獨詢問原告是否愿意接受保留底價的行為,從而判決駁回了原告的訴訟請求。

(二)民商事習慣的效力層次

美國統一商法典(UCC)規定:“行業習慣是指進行交易的任何作法或方法,只要該作法或方法在某一個地區、行業或貿易中已經得到普遍遵守, 以致使人有理由相信它在現行交易中也會得到遵守。此種習慣是否存在及其適用范圍, 應作為事實問題加以證明?!痹摲ǖ溥€明確規定, 明示條款的效力優于交易習慣和行業習慣, 交易習慣的效力優于行業慣例。

通過總結升華我國民商事審判的經驗,借鑒美國統一商法典的規則精髓,當在同一案件中存在著不同的民商事習慣時,其效力層次規則可概述為:當事人之間的習慣處于效力最優的位置;特殊習慣優于地區習慣,地區習慣優于行業習慣,行業習慣優于一般習慣。例如,按現行的商業交易習慣,發票作為結算依據,供方開具發票后交與買方持有, 就意味著相應的款項已經由買房予以支付。但在交易實踐中,很多買賣合同的當事人采取的都是先開票后付款的做法,如果法院裁判時以現行的商業習慣否定當事人之間形成的此種習慣顯然有失客觀公允,而且也違背了交易的“契約自由精神”,法律也并不鼓勵。

四、我國民商事習慣的司法適用限制

(一)習慣的司法適用現狀

1、概念不清、依據不足。我國現行的法律法規中并沒有對民商事習慣的概念及其效力層次作出明確規定,僅在合同法解釋二第七條界定了交易習慣的定義,但是該定義具有一定的概括性和抽象性,很難依據該定義判定某種做法是否為交易習慣。(3)另外,最高人民法院和地方高級人民法院公布的指導和參考案例也鮮少涉及,使其適用在司法實踐中仍然存在著一定的難度和困惑。

2、適用率低。雖然民法通則、合同法等早就將習慣寫入法律,新頒布的民法總則也進一步明文規定了習慣的適用,但人民法院在裁判中很少或者回避引用習慣的概念,而更多地從當事人之間的行為模式是否符合常理的角度探尋交易雙方交易時的真實意思表示。具體到筆者所在的基層人民法院,諸如買賣合同糾紛,該類案件所占比重較大,且適用習慣的可能性也相對較大,但一直以來,以習慣作為裁判依據的案件數量寥寥無幾。此外,由于習慣內容眾多,涉及面廣,而法官受自身經驗、閱歷、素質的限制,對習慣的認識和理解難免出現偏差。由此可見,法官對適用習慣客觀上是困難的,主觀態度是猶疑的。

(二)完善習慣的司法適用

1、完善案例指導制度。當前,我國民事立法的不完善給判例法的發展留出了空間。最高人民法院通過《批復》《復函》等方式就有關案件作出解答,并從1985年開始在法院公報中陸續發表典型案例,這些解答和案例對各級人民法院的審判工作有指導意義。自2010年開始,最高人民法院發布具有司法解釋功能的指導性案例近百個,這些案例具有“應當參照”的效力。4)可見,我國的司法實踐已經肯定了判例具有法源的功能。而通過建立民商事習慣的案例指導制度是完善習慣的司法適用的一種最為直接可行的方式。發揮案例的指引、示范啟示功能,既能讓廣大法官學習、借鑒案例所體現的裁判方法和法律思維,也更為直觀地讓當事人和社會公眾從中得到啟發和指引,更好地安排自己的生產生活,取得良好的法律效果和社會效果。

2、統一習慣的適用尺度,強化習慣在訴訟調解的作用。前文已經明確,習慣的適用前提是法律沒有對該事項作出規定,同時限定了適用習慣時不得違背公序良俗。當習慣作為判決標準時,其現實性、正當性與合理性,提出適用的一方當事人須依照舉證規則予以證明,法院在主動適用時也應進行充分的證成。且在特定的區域內,習慣的司法適用尺度應歸于統一,做到同案同判。另外,習慣以其獨有的靈活性能夠在調解中獲得更為廣闊的施展空間,當事人可以自主選擇他們認可的習慣達成一定的妥協與和解,比起生硬的法律條文,更有利于提升司法裁決的權威性和公信力,最大程度地獲得民眾的理解。5)



1詳見最高人民法院(2005)民一終字第43號民事判決書

2王伯文,王爝:《當事人間的民商事習慣的效力確認》,載《案例研究》2009年第4期,第78-81頁。

(3)王利萍,郭平:《國內商事審判中交易習慣的認定及適用》,載《中國商法年刊》2013年,第291-296

4中國審判理論研究會民商事專業委員會:《民法總則條文理解與司法適用》,法律出版社2017年版,第32-33

5顧長洲:《風俗習慣在民商事司法調解中的作用》,載《法制與社會》2013年第01,第107-108